中國建築技術集團有限公司與蘇州銘基置業有限公司、蘇州蘇堤酒店(diàn)開發管理(lǐ)有限公司等建設工程施工合同糾紛二審民(mín)事(shì)判決書

江蘇省高級人(rén)民(mín)法院

民(mín)事(shì)判決書

（2017）蘇民(mín)終233号

上(shàng)訴人(rén)（原審被告）：蘇州銘基置業有限公司,住所地江蘇省吳江市(shì)汾湖經濟開發區。

法定代表人(rén)：李中芳,該公司董事(shì)長。

委托訴訟代理(lǐ)人(rén)：楊從興，江蘇高的律師事(shì)務(wù)所律師。

委托訴訟代理(lǐ)人(rén)：宋輝，江蘇高的律師事(shì)務(wù)所律師。

上(shàng)訴人(rén)（原審被告）：蘇州蘇堤酒店(diàn)開發管理(lǐ)有限公司,住所地江蘇省吳江市(shì)汾湖經濟開發區。

法定代表人(rén)：李中芳,該公司董事(shì)長。

上(shàng)訴人(rén)（原審被告）：李中芳（香港特别行政區居民(mín)）,男,1960年10月(yuè)(yuè)20日出生(shēng)，住江蘇省蘇州市(shì)吳江區。

被上(shàng)訴人(rén)（原審原告）：中國建築技術集團有限公司,住所地北京市(shì)通州區科技創業園。

法定代表人(rén)：趙偉,該公司董事(shì)長。

委托訴訟代理(lǐ)人(rén)：李正義，上(shàng)海市(shì)滬南(nán)律師事(shì)務(wù)所律師。

上(shàng)訴人(rén)蘇州銘基置業有限公司（以下(xià)簡稱銘基公司）、蘇州蘇堤酒店(diàn)開發管理(lǐ)有限公司（以下(xià)簡稱蘇堤公司）、李中芳因與被上(shàng)訴人(rén)中國建築技術集團有限公司（以下(xià)簡稱中技公司）建設工程施工合同糾紛一(yī)案，不服江蘇省蘇州市(shì)中級人(rén)民(mín)法院(2015)蘇中民(mín)初字第00116号民(mín)事(shì)判決，向本院提起上(shàng)訴。本院于2017年2月(yuè)(yuè)27日立案後，依法組成合議(yì)庭，于2017年4月(yuè)(yuè)7日公開開庭審理(lǐ)了(le)本案。上(shàng)訴人(rén)銘基公司的委托訴訟代理(lǐ)人(rén)楊從興、宋輝，被上(shàng)訴人(rén)中技公司的委托訴訟代理(lǐ)人(rén)李正義到庭參加訴訟。上(shàng)訴人(rén)蘇堤公司、李中芳經本院依法傳喚，無正當理(lǐ)由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理(lǐ)終結。

銘基公司上(shàng)訴請求：撤銷原審判決，對蘇州銘基生(shēng)态住宅區二期第二施工段施工項目進行造價鑒定，依法改判或發回重審。事(shì)實和理(lǐ)由：1、一(yī)審應追加實際施工人(rén)上(shàng)海金(jīn)盟投資集團有限公司（以下(xià)簡稱金(jīn)盟公司）為(wèi)第三人(rén)參加訴訟。本案中，銘基公司與中技公司簽訂《建設工程施工合同》及《蘇州銘基生(shēng)态住宅區二期建設工程施工補充合同》後，中技公司作(zuò)為(wèi)總承包單位，将二期工程第二施工段違法整體(tǐ)轉包給不具備相應施工資質的金(jīn)盟公司，因此，銘基公司與中技公司簽訂的相關(guān)施工合同應屬無效合同，并直接影響案涉工程款結算(suàn)金(jīn)額的認定。2、一(yī)審司法鑒定所選樣本存在問題，住建局備案竣工驗收文件有人(rén)為(wèi)操縱痕迹，其中的公章存在重大疑點，不應被選作(zuò)司法鑒定樣本，而應以銘基公司主張的公安備案而刻制的印章或工商(shāng)備案的公章作(zuò)為(wèi)樣本。一(yī)審法院未采納銘基公司的提取樣本的意見，而以住建局備案竣工驗收文件中的公章作(zuò)為(wèi)司法鑒定樣本，是錯誤的。3、因金(jīn)盟公司為(wèi)實際施工人(rén)，銘基公司與中技公司簽訂的相關(guān)施工合同屬于無效合同，根據法律規定，案涉工程價款應當通過司法鑒定确定。4、一(yī)審法院未查明《結算(suàn)協議(yì)》的真實性，也(yě)未查明案涉工程價款的真實金(jīn)額，屬于認定事(shì)實不清。5、《蘇州銘基生(shēng)态住宅區二期建設工程施工補充合同》應為(wèi)無效合同。鑒于中技公司将二期工程第二施工段轉包給不具備施工資質的金(jīn)盟公司，因此，中技公司不能(néng)基于無效合同而享有工程價款的優先受償權，也(yě)不能(néng)基于無效合同主張逾期付款違約金(jīn)。

中技公司辯稱，1、銘基公司在上(shàng)訴期間(jiān)提供了(le)四組19份證據，但(dàn)是中技公司認為(wèi)這(zhè)19份證據全都不是新(xīn)證據，都是在一(yī)審之前已經存在的證據，不能(néng)夠作(zuò)為(wèi)二審中的新(xīn)證據使用。銘基公司的上(shàng)訴請求沒有證據和事(shì)實支持，應當予以駁回。2、銘基公司的上(shàng)訴請求以偏概全，以過程中的片斷否認最終達成的結算(suàn)協議(yì)，都是不能(néng)成立。銘基公司始終在否定結算(suàn)協議(yì)，但(dàn)是根據鑒定結論，案涉結算(suàn)協議(yì)是真實的，還有一(yī)份關(guān)鍵證據是李中芳的承諾，李中芳作(zuò)為(wèi)銘基公司的法定代表人(rén)，承諾結算(suàn)案涉工程尾款人(rén)民(mín)币88300847元，并且承諾了(le)違約責任及連帶責任，現(xiàn)在李中芳也(yě)沒有提起上(shàng)訴，也(yě)就(jiù)是說(shuō)對這(zhè)份承諾書李中芳是認可的。因此，李中芳的承諾書足以支持一(yī)審判決。綜上(shàng)，中技公司認為(wèi)銘基公司的上(shàng)訴請求沒有事(shì)實和法律依據，應當予以駁回。

蘇堤公司、李中芳的上(shàng)訴請求及理(lǐ)由與銘基公司相同。二審中，蘇堤公司、李中芳撤回上(shàng)訴，本院予以準許。

蘇堤公司、李中芳提交書面意見稱，1、在本案一(yī)、二審中，銘基公司均提交了(le)相關(guān)證據，蘇堤公司、李中芳均确認該證據的真實性和關(guān)聯性，并同意銘基公司的證明目的。對于中技公司在本案一(yī)審和二審中提交的相關(guān)證據的質證意見，蘇堤公司、李中芳同意銘基公司的質證意見。2、蘇堤公司、李中芳均同意銘基公司在一(yī)審和二審中的相關(guān)抗辯意見。3、一(yī)審判決蘇堤公司、李中芳對銘基公司的相關(guān)付款義務(wù)承擔連帶責任，屬于重大錯誤。首先，本案案涉二期二标段工程的開工時(shí)間(jiān)為(wèi)2010年，而蘇堤公司成立的時(shí)間(jiān)為(wèi)2007年7月(yuè)(yuè)6日，故在本案案涉工程開工前，蘇堤公司就(jiù)已經設立，但(dàn)案涉工程項下(xià)的債權債務(wù)關(guān)系還未形成，故蘇堤公司不應當承擔本案付款的連帶責任。至于李中芳的連帶責任。事(shì)實是，在案涉工程款未進行結算(suàn)的情況下(xià)，李中芳根本沒有簽署這(zhè)份承諾書。李中芳在簽署的承諾書中，并無承諾書的第二段内容。當時(shí)，中技公司相關(guān)人(rén)員(yuán)（實際是實際施工人(rén)金(jīn)盟公司的相關(guān)人(rén)員(yuán)）提交給李中芳簽署承諾書時(shí)，第二段内容處系空白，而在騙取李中芳簽署了(le)承諾書後，中技公司（實系金(jīn)盟公司）再次“補充打印”了(le)前述第二段内容，該份承諾書顯屬變造而成，不應作(zuò)為(wèi)本案的判決依據。4、對本案的其他意見。本案案涉工程的實際施工人(rén)并非中技公司，而是金(jīn)盟公司。中技公司在承攬了(le)本案工程後，又将該工程整體(tǐ)轉包給沒有任何施工資質的金(jīn)盟公司。因此，根據《最高人(rén)民(mín)法院關(guān)于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一(yī)條的規定，案涉合同應認定為(wèi)無效。故本案應當追加金(jīn)盟公司作(zuò)為(wèi)第三人(rén)參與訴訟。一(yī)審法院僅憑兩份存在重大漏洞的結算(suàn)協議(yì)和承諾書就(jiù)作(zuò)出判決，存在重大錯誤和疏漏。蘇堤公司、李中芳再次提出對本案工程造價進行審價。

中技公司向一(yī)審法院起訴請求：一(yī)、判令銘基公司支付中技公司工程款88300847元以及違約金(jīn)2596044.9元（暫按88300847本金(jīn)，每日按萬分(fēn)之六自2015年10月(yuè)(yuè)1日計算(suàn)至2015年11月(yuè)(yuè)18日，具體(tǐ)違約金(jīn)金(jīn)額按約定的每日萬分(fēn)之六計算(suàn)至銘基公司實際支付日為(wèi)準）；二、判令中技公司對涉案蘇州銘基生(shēng)态住宅區别墅二期工程款享有價款優先受償權；三、判令銘基公司承擔律師費445萬元；四、判令銘基公司承擔本案訴訟費；五、判令蘇堤公司、李中芳對銘基公司義務(wù)承擔連帶責任。事(shì)實和理(lǐ)由：蘇堤公司為(wèi)2007年從銘基公司分(fēn)立出來(lái)的公司。2006年中技公司與銘基公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由中技公司承包銘基公司開發的蘇州銘基生(shēng)态住宅區二期工程。2015年5月(yuè)(yuè)26日，中技公司施工工程通過竣工驗收，中技公司與銘基公司雙方進行了(le)結算(suàn)，并在2015年8月(yuè)(yuè)5日達成了(le)《結算(suàn)協議(yì)》，約定在2015年9月(yuè)(yuè)30日前支付中技公司工程款88300847元。2015年8月(yuè)(yuè)27日李中芳承諾對銘基公司就(jiù)工程款及違約金(jīn)等承擔連帶擔保責任。至2015年9月(yuè)(yuè)30日，銘基公司并未能(néng)依據約定支付相應款項，應承擔相應責任，同時(shí)，蘇堤公司與李中芳也(yě)應依據相關(guān)法律規定承擔連帶責任。

銘基公司、蘇堤公司、李中芳一(yī)審辯稱，中技公司依據《結算(suàn)協議(yì)》起訴，我方提出異議(yì)要求鑒定，鑒定報(bào)告雖然出來(lái)了(le)，但(dàn)是我方對鑒定報(bào)告有異議(yì)，我方認為(wèi)《結算(suàn)協議(yì)》是假的，要求法院駁回中技公司訴訟請求。

一(yī)審法院認定事(shì)實：2006年中技公司（承包人(rén)）與銘基公司（發包人(rén)）簽訂《建設工程施工合同》約定:一(yī)、工程名稱：銘基公司生(shēng)态住宅區二期，工程地點：吳江市(shì)汾湖經濟開發區，工程内容：建築面積68000平方米。二、工程承包範圍：設計圖紙範圍内的土(tǔ)建、室内水電安裝等工程。三、合同工期：開工日期2006年（以開工令為(wèi)準，并滿足開工條件），竣工日期：2009年，合同工期總日曆天數1080天。四、質量标準：合格工程。五、合同價款，金(jīn)額4800萬元人(rén)民(mín)币（暫定）。合同還約定了(le)其他事(shì)項。2010年8月(yuè)(yuè)16日雙方簽訂了(le)《補充合同》約定，合同價款由原來(lái)的4800萬元人(rén)民(mín)币（暫定價）調整為(wèi)：15000萬元（暫定價），本補充合同自簽訂之日起生(shēng)效。

根據單位工程竣工驗收證明書記載，案涉工程建設面積50898平方米，工程造價15000萬元，結構層次2層，開工日期2010年10月(yuè)(yuè)8日，竣工日期2015年5月(yuè)(yuè)26日。驗收意見：本工程共88幢别墅，經施工單位自驗，監理(lǐ)、建設複驗合格，88幢别墅和配套及其他工程評定為(wèi)合格工程，同意驗收。

銘基公司（以下(xià)簡稱發包人(rén)）與中技公司（以下(xià)簡稱承包人(rén)）簽訂了(le)落款日期為(wèi)2015年8月(yuè)(yuè)5日的《結算(suàn)協議(yì)》，雙方約定，由銘基公司發包，中技公司承包的蘇州銘基生(shēng)态住宅區二期建設工程第二施工段（以下(xià)簡稱工程）已于2015年5月(yuè)(yuè)26日竣工。經發包人(rén)對已竣工驗收合格的竣工工程結算(suàn)書審核後，發包人(rén)與承包人(rén)雙方經多次協商(shāng)達成如(rú)下(xià)協議(yì)：1、按施工合同約定，工程應于2012年4月(yuè)(yuè)8日竣工。但(dàn)由于發包人(rén)在施工期間(jiān)拖延支付發包人(rén)直接發包的三家分(fēn)包單位（門窗分(fēn)包單位、保溫分(fēn)包單位、大理(lǐ)石分(fēn)包單位）的工程款等發包人(rén)原因導緻整體(tǐ)工期拖期，直至2015年5月(yuè)(yuè)26日工程才全部竣工。雙方認可，工期拖期責任全部由發包人(rén)承擔，并由發包人(rén)承擔承包人(rén)由于工期拖期造成的損失，相關(guān)補償費用已經計入決算(suàn)書中。2、按發包人(rén)與承包人(rén)雙方确認認可的決算(suàn)書人(rén)民(mín)币182430847元加上(shàng)一(yī)标段補償費人(rén)民(mín)币8000000元，工程結算(suàn)金(jīn)額總計為(wèi)：人(rén)民(mín)币190430847元（大寫：人(rén)民(mín)币壹億玖仟零肆拾叁萬零捌佰肆拾柒元整）。減除發包人(rén)已經支付的人(rén)民(mín)币102130000元（大寫：人(rén)民(mín)币壹億零貳佰壹拾叁萬元整）。發包人(rén)還需支付承包人(rén)工程結算(suàn)款項人(rén)民(mín)币88300847（大寫人(rén)民(mín)币捌仟捌佰叁拾萬零捌佰肆拾柒元整）。發包人(rén)與承包人(rén)協商(shāng)認可，由于發包人(rén)原因造成工期拖期，給承包人(rén)經營造成困難，發包人(rén)同意工程保修金(jīn)5%不再保留在發包人(rén)處。3、發包人(rén)與承包人(rén)最終确認：截止2015年8月(yuè)(yuè)5日發包人(rén)還需支付承包人(rén)人(rén)民(mín)币88300847（大寫人(rén)民(mín)币捌仟捌佰叁拾萬零捌佰肆拾柒元整）。發包人(rén)在2015年9月(yuè)(yuè)30日之前必須足額支付上(shàng)述款項到承包人(rén)以下(xià)賬号：收款戶名：中國建築技術集團有限公司上(shàng)海建築技術分(fēn)公司，開戶銀行：中國銀行上(shàng)海宜山路(lù)支行，賬号：44×××06；如(rú)至2015年9月(yuè)(yuè)30日，發包人(rén)未足額支付上(shàng)述款項的，到實際支付日止，逾期支付的款項每日按萬分(fēn)之六承擔違約金(jīn)（即違約金(jīn)=逾期支付款項金(jīn)額×0.0006×遲延天數，逾期支付款項金(jīn)額有變動時(shí)可分(fēn)段累計計算(suàn)）。承包人(rén)在收到發包人(rén)全部應付款項後14天内将工程交付發包人(rén)。4、履行本協議(yì)發生(shēng)糾紛的，雙方友好(hǎo)(hǎo)協商(shāng)，協商(shāng)不成的提交有管轄權的人(rén)民(mín)法院訴訟解決，敗訴方應承擔對方調查取證、律師代理(lǐ)費等費用。

2015年8月(yuè)(yuè)27日李中芳向中技公司書面承諾：本人(rén)作(zuò)為(wèi)蘇州銘基置業有限公司的法人(rén)代表承諾每月(yuè)(yuè)底向貴公司通報(bào)一(yī)次蘇州銘基生(shēng)态住宅區二期的房(fáng)地産銷售情況，銷售款首先滿足支付貴司蘇州銘基生(shēng)态住宅區二期工程欠款。本人(rén)承諾對蘇州銘基置業有限公司與貴司在2015年8月(yuè)(yuè)5日簽訂的《結算(suàn)協議(yì)》中蘇州銘基置業有限公司應付貴司的蘇州銘基生(shēng)态住宅區二期建設工程第二施工段工程結算(suàn)尾款人(rén)民(mín)币88300847元及違約金(jīn)等由本人(rén)承擔連帶擔保責任。

2015年11月(yuè)(yuè)11日甲方（中技公司），乙方（上(shàng)海市(shì)滬南(nán)律師事(shì)務(wù)所）簽訂了(le)《聘請律師合同》，甲乙雙方經協商(shāng)，就(jiù)乙方向甲方提供法律服務(wù)事(shì)宜，達成如(rú)下(xià)協議(yì)：一(yī)、乙方接受甲方的委托，指派李正義律師為(wèi)甲方提供與銘基公司、蘇堤公司、李中芳建設工程施工合同糾紛訴訟案的法律服務(wù)。二、甲方的委托權限：特别授權。三、甲方委托乙方辦理(lǐ)的法律事(shì)務(wù)涉及财産标的約9500萬元。乙方根據《上(shàng)海市(shì)律師收費政府指導價标準》及根據乙方律師工作(zuò)時(shí)間(jiān)和案件複雜程度，向甲方收取法律服務(wù)費445萬元，簽訂本合同七日内支付10萬元，餘款在判決生(shēng)效後15日内付清。2015年12月(yuè)(yuè)10日上(shàng)海市(shì)滬南(nán)律師事(shì)務(wù)所收到中技公司通過銀行轉賬支付的首期10萬元律師費。

另查明，2007年7月(yuè)(yuè)13日銘基公司向原吳江市(shì)對外貿易經濟合作(zuò)局申請将銘基公司分(fēn)立為(wèi)銘基公司和蘇堤公司，2007年7月(yuè)(yuè)16日原吳江市(shì)對外貿易經濟合作(zuò)局批複同意将銘基公司分(fēn)立為(wèi)銘基公司和蘇堤公司，并于2007年7月(yuè)(yuè)20日進行了(le)工商(shāng)登記。

本案一(yī)審中，原審法院根據銘基公司的申請委托蘇州同濟司法鑒定所對落款日期為(wèi)2015年8月(yuè)(yuè)5日的《結算(suàn)協議(yì)》中“蘇州銘基置業有限公司”印文與比對材料印文是否為(wèi)同一(yī)枚印章蓋印；落款日期為(wèi)2015年8月(yuè)(yuè)27日承諾函的第一(yī)段與第二段的形成時(shí)間(jiān)是否一(yī)緻進行鑒定。蘇州同濟司法鑒定所于二○一(yī)六年十月(yuè)(yuè)二十四日出具蘇同司鑒所[2016]文司鑒字第489号文書司法鑒定意見書，該意見書分(fēn)析說(shuō)明認為(wèi)：1、經對檢材印文與對應的樣本（樣本1、樣本2、樣本3為(wèi)蘇州市(shì)吳江區住房(fáng)和城鄉建設局檔案材料，樣本4為(wèi)蘇州市(shì)吳江工商(shāng)行政管理(lǐ)局檔案材料）印文進行系統比對檢驗确定，檢材1“蘇州銘基置業有限公司3205841922068”印文（新(xīn)章）與樣本1“蘇州銘基置業有限公司3205841922068”印文的一(yī)般特征與能(néng)夠表現(xiàn)自身(shēn)的細節特征均表現(xiàn)一(yī)緻，無本質性差異，體(tǐ)現(xiàn)了(le)同一(yī)枚印章的蓋印特點。檢材1“蘇州銘基置業有限公司3205840008710”印文（老章）與樣本2“蘇州銘基置業有限公司3205840008710”印文的一(yī)般特征與能(néng)夠表現(xiàn)自身(shēn)的細節特征均表現(xiàn)一(yī)緻，無本質性差異，體(tǐ)現(xiàn)了(le)同一(yī)枚印章的蓋印特點。檢材1“蘇州銘基置業有限公司3205840008710”印文與樣本3、4“蘇州銘基置業有限公司3205840008710”印文存在字體(tǐ)字形、防僞線等方面的較大差異，屬不同印章蓋印。2、經對檢材2進行系統檢驗，未發現(xiàn)有任何變造迹象，打印特征不存在本質性差異，體(tǐ)現(xiàn)出一(yī)次性形成的打印特征。鑒定意見：1、落款日期為(wèi)2015年8月(yuè)(yuè)5日的《結算(suàn)協議(yì)》中“蘇州銘基置業有限公司3205841922068”印文與《竣工驗收備案表》中“蘇州銘基置業有限公司3205841922068”印文是同一(yī)枚印章蓋印。“蘇州銘基置業有限公司3205840008710”印文與《單位（子(zǐ)單位）工程竣工驗收報(bào)告》中“蘇州銘基置業有限公司3205840008710”印文是同一(yī)枚印章蓋印，與《單位（子(zǐ)單位）工程質量竣工驗收記錄》、《外商(shāng)投資企業聯合年檢報(bào)告書》中“蘇州銘基置業有限公司3205840008710”印文不是同一(yī)枚印章蓋印。2、落款日期為(wèi)2015年8月(yuè)(yuè)27日承諾函的第一(yī)段與第二段是一(yī)次形成。

本案一(yī)審争議(yì)焦點：落款日期為(wèi)2015年8月(yuè)(yuè)5日《結算(suàn)協議(yì)》的真實性。原審法院認為(wèi)，首先，蘇州同濟司法鑒定所的鑒定，程序合法、鑒定依據充分(fēn)，該鑒定意見應予以采納。本案用于鑒定的四個(gè)比對樣本均為(wèi)依法在蘇州市(shì)吳江區住房(fáng)和城鄉建設局、蘇州市(shì)吳江工商(shāng)行政管理(lǐ)局保存的檔案材料中提取，該材料系銘基公司在行政主管部門的登記備案材料，其真實性應當予以認定。其中樣本1（李中芳本人(rén)在單位負責人(rén)處簽名）材料上(shàng)的印章（尾号68）、樣本2材料上(shàng)的印章（尾号10）與《結算(suàn)協議(yì)》上(shàng)的印章一(yī)緻。樣本3、樣本4材料上(shàng)的印章（尾号10）與《結算(suàn)協議(yì)》上(shàng)的印章不一(yī)緻，說(shuō)明銘基公司向行政主管部門登記備案時(shí)，使用了(le)不同的印章，導緻部分(fēn)登記備案材料上(shàng)的印章與《結算(suàn)協議(yì)》上(shàng)的印章不一(yī)緻，不足以否定《結算(suàn)協議(yì)》的真實性。其次，李中芳簽字确認的承諾函中提到銘基公司欠付中技公司工程結算(suàn)尾款88300847元，與《結算(suàn)協議(yì)》中确認銘基公司欠付中技公司工程結算(suàn)款88300847元是一(yī)緻的。再次，銘基公司認為(wèi)本案中整個(gè)住建局文件都是中技公司一(yī)手操作(zuò)辦理(lǐ)的，中技公司把造假好(hǎo)(hǎo)的文件送進住建局去備案,但(dàn)銘基公司未提供相應的證據證明其主張，不予支持。另外，銘基公司認為(wèi)金(jīn)盟公司系涉案工程的實際施工人(rén)，對本案工程造價和我方已經做了(le)結算(suàn)，要求追加金(jīn)盟公司為(wèi)本案第三人(rén)，但(dàn)銘基公司未能(néng)提供相應的證據證明其主張，不予支持。綜上(shàng)，原審法院對落款日期為(wèi)2015年8月(yuè)(yuè)5日《結算(suàn)協議(yì)》的真實性應予以認定。

綜上(shàng)所述，中技公司與銘基公司簽訂的建設工程施工合同、補充合同、《結算(suàn)協議(yì)》是雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應當按約履行。本案工程竣工驗收後，工程結算(suàn)金(jīn)額總計為(wèi)人(rén)民(mín)币190430847元，扣除銘基公司已經支付的人(rén)民(mín)币102130000元，銘基公司還應于2015年9月(yuè)(yuè)30日前足額支付中技公司工程結算(suàn)款項人(rén)民(mín)币88300847，但(dàn)銘基公司未按約支付相應剩餘的工程款，構成違約，應當按照協議(yì)的約定繼續支付剩餘的工程款88300847元，并承擔違約責任，支付相應的違約金(jīn)及律師費。雖然《聘請律師合同》約定，上(shàng)海市(shì)滬南(nán)律師事(shì)務(wù)所律師有權收取法律服務(wù)費445萬元，但(dàn)上(shàng)海市(shì)滬南(nán)律師事(shì)務(wù)所目前實際收取了(le)首付款10萬元律師費，其他律師費尚未收取，故原審法院對該10萬元律師費予以支持，其他律師費尚未實際發生(shēng)，待實際發生(shēng)後由中技公司另行主張；雙方約定逾期支付的工程款項按每日萬分(fēn)之六承擔違約金(jīn)，并不違反法律法規的規定，予以支持。

中技公司系銘基公司銘基生(shēng)态住宅區二期工程的承包人(rén)，本案工程于2015年5月(yuè)(yuè)26日全部竣工驗收，雙方約定2015年9月(yuè)(yuè)30日前支付全部剩餘工程款，因銘基公司未按約支付剩餘工程款，中技公司于2015年11月(yuè)(yuè)17日向原審法院提起訴訟，故中技公司訴請在蘇州銘基置業有限公司欠付工程款範圍内對銘基公司生(shēng)态住宅區二期工程折價或者拍賣的價款享有優先受償權，符合有關(guān)法律的規定，予以支持。

蘇堤公司系銘基公司與中技公司簽訂建設工程施工合同後由銘基公司分(fēn)立的公司，對銘基公司分(fēn)立前的債務(wù)應當由蘇堤公司與銘基公司承擔連帶責任；李中方承諾對銘基公司與中技公司在2015年8月(yuè)(yuè)5日簽訂的《結算(suàn)協議(yì)》中銘基公司應付中技公司的蘇州銘基生(shēng)态住宅區二期建設工程第二施工段工程結算(suàn)尾款人(rén)民(mín)币88300847元及違約金(jīn)等由其承擔連帶擔保責任，系李中芳對其民(mín)事(shì)權利的處分(fēn)，并不違反有關(guān)法律的規定，予以支持。

據此，依照《中華人(rén)民(mín)共和國合同法》第五條、第六條、第八條、第四十四條、第六十條、第一(yī)百零七條、第一(yī)百一(yī)十四條、第二百八十六條、《最高人(rén)民(mín)法院〈關(guān)于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋〉》第十六條、第十七條、第十八條，《中華人(rén)民(mín)共和國公司法》第一(yī)百七十七條，《中華人(rén)民(mín)共和國民(mín)事(shì)訴訟法》第十三條、第六十四條之規定，判決如(rú)下(xià)：一(yī)、銘基公司應于判決發生(shēng)法律效力之日起十五日内向中技公司支付工程款88300847元及違約金(jīn)（以88300847元為(wèi)基數，自2015年10月(yuè)(yuè)1日起至實際給付之日止，按照每日萬分(fēn)之六計算(suàn)）；二、銘基公司應于判決發生(shēng)法律效力之日起十五日内向中技公司支付律師費100000元；三、蘇堤公司、李中芳對銘基公司上(shàng)述第一(yī)項、第二項付款義務(wù)承擔連帶責任；四、中技公司在銘基公司欠付工程款88300847元範圍内對銘基公司銘基生(shēng)态住宅區二期工程折價或者拍賣的價款享有優先受償權；五、駁回中技公司的其他訴訟請求。

二審期間(jiān)，上(shàng)訴人(rén)銘基公司向本院提交一(yī)份吳江市(shì)建設工程技術咨詢中心有限公司于2017年3月(yuè)(yuè)21日出具《工程造價咨詢報(bào)告書》，證明案涉工程土(tǔ)建部分(fēn)審定金(jīn)額為(wèi)78501051.80元，可以推算(suàn)出案涉工程總審定金(jīn)額為(wèi)96594619.04元。中技公司認為(wèi)，該份證據不屬于新(xīn)證據，不予質證，且銘基公司的觀點也(yě)不足以推翻案涉結算(suàn)協議(yì)，本案工程款的結算(suàn)應當以結算(suàn)協議(yì)為(wèi)準。銘基二審中提交的其他證據在一(yī)審中已經提交，不屬于新(xīn)證據。

本院對一(yī)審法院查明的事(shì)實予以确認。

本案二審争議(yì)焦點為(wèi)：1、涉案結算(suàn)協議(yì)及李中芳承諾書的真實性及其效力如(rú)何認定。2、金(jīn)盟公司是否必須作(zuò)為(wèi)第三人(rén)加入訴訟。3、中技公司主張建設工程價款優先受償權是否能(néng)夠成立。

關(guān)于争議(yì)焦點一(yī)。本院認為(wèi)，蘇州同濟司法鑒定所作(zuò)出的鑒定意見程序合法、依據充分(fēn)，應予采納。第一(yī)，本案用于鑒定的四個(gè)比對樣本均為(wèi)原審法院依法在蘇州市(shì)吳江區住房(fáng)和城鄉建設局、蘇州市(shì)吳江工商(shāng)行政管理(lǐ)局保存的檔案材料中提取，該樣本系上(shàng)訴人(rén)銘基公司在行政主管部門的登記備案材料，一(yī)審中銘基公司未能(néng)舉證反駁樣本的真實性，故該樣本的真實性可以認定。雖然銘基公司上(shàng)訴提出“住建局備案竣工驗收文件有人(rén)為(wèi)操縱痕迹，其中的公章存在重大疑點，不應被選作(zuò)司法鑒定樣本”，但(dàn)銘基公司并未提供充分(fēn)證據證明自己的主張，且原審法院也(yě)根據銘基公司的申請向蘇州市(shì)吳江工商(shāng)行政管理(lǐ)局調取了(le)銘基公司的備案材料作(zuò)為(wèi)鑒定樣本。第二，銘基公司上(shàng)訴提出《結算(suàn)協議(yì)》加蓋尾号68、尾号10的兩枚公章，尾号68的公章2015年7月(yuè)(yuè)24日銘基公司交給公安機關(guān)後才換得尾号10的新(xīn)公章，《結算(suàn)協議(yì)》第二頁落款在2015年8月(yuè)(yuè)5日同一(yī)天蓋有這(zhè)兩枚章有詐。中技公司在一(yī)審中對此已經作(zuò)出合理(lǐ)解釋，銘基公司的兩枚不同公章并非同一(yī)天加蓋，該協議(yì)是7月(yuè)(yuè)蓋上(shàng)尾号68的老章，後來(lái)得知銘基公司換了(le)新(xīn)章，就(jiù)又到銘基公司加蓋了(le)尾号10的新(xīn)公章。第三，銘基公司在二審中仍對李中芳簽署的承諾函的真實性提出異議(yì)，認為(wèi)承諾書内容屬于二次變造形成。由于一(yī)審的鑒定意見已經明确落款日期為(wèi)2015年8月(yuè)(yuè)27日承諾函的第一(yī)段與第二段是一(yī)次性形成，而銘基公司沒有提供證據推翻該鑒定意見，故可以采信鑒定意見認定該承諾書中的内容系一(yī)次性形成。同時(shí)，該承諾書的内容也(yě)進一(yī)步印證了(le)《結算(suàn)協議(yì)》的内容，故本院對銘基公司要求對案涉工程進行造價鑒定的上(shàng)訴意見不予支持。

綜上(shàng)所述，中技公司與銘基公司簽訂的《建設工程施工合同》、《蘇州銘基生(shēng)态住宅區二期建設工程施工補充合同》、《結算(suàn)協議(yì)》均系雙方當事(shì)人(rén)的真實意思表示，未違反法律、行政法規的強制性規定，均應當被認定為(wèi)有效。銘基公司上(shàng)訴認為(wèi)《結算(suàn)協議(yì)》系僞造而成，應當對案涉工程款進行司法審計的請求，缺乏事(shì)實依據，不能(néng)成立。《結算(suàn)協議(yì)》、李中芳承諾書可作(zuò)為(wèi)本案定案證據。

關(guān)于争議(yì)焦點二。本院認為(wèi)，中技公司與銘基公司2006年簽訂《建設工程施工合同》，2010年8月(yuè)(yuè)16日又簽補充合同，中技公司是涉案公司的總承包單位，中技公司向銘基公司主張工程款，具有合同依據。案外人(rén)金(jīn)盟公司不是該《建設工程施工合同》的相對方。雖然銘基公司一(yī)審舉證2010年8月(yuè)(yuè)16日中技公司與金(jīn)盟公司簽訂施工項目管理(lǐ)委托協議(yì)，2011年11月(yuè)(yuè)11日銘基公司與金(jīn)盟公司簽訂協議(yì)載明“金(jīn)盟公司是别墅項目第二施工段88幢别墅的實際施工方”，但(dàn)這(zhè)并不足以證明2006年施工合同及2010年補充合同是金(jīn)盟公司借用中技公司名義和資質簽訂的，該施工合同及補充合同不具備《最高人(rén)民(mín)法院關(guān)于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一(yī)條規定的合同無效情形。即使中技公司在承攬工程後存在轉包行為(wèi)，其法律後果也(yě)有别于借用有資質的建築施工企業名義的“挂靠”行為(wèi)，并不直接導緻中技公司與銘基公司之間(jiān)施工合同無效。因此銘基公司以轉包為(wèi)由主張施工合同、補充合同無效的主張不成立。

關(guān)于銘基公司上(shàng)訴提出因未追加金(jīn)盟公司為(wèi)第三人(rén)，從而導緻影響案涉工程款結算(suàn)的上(shàng)訴理(lǐ)由。本院認為(wèi)，雖然銘基公司與金(jīn)盟公司在2011年11月(yuè)(yuè)11日簽訂了(le)一(yī)份《協議(yì)書》，約定銘基公司将案涉部分(fēn)别墅打包作(zuò)價7896萬元沖抵給金(jīn)盟公司，但(dàn)該份《協議(yì)書》中并未對案涉工程進行最終決算(suàn)。而在2015年8月(yuè)(yuè)5日銘基公司與中技公司簽訂《結算(suàn)協議(yì)》時(shí)，已将7896萬元計入銘基公司已付工程款，對案涉工程款進行了(le)最終結算(suàn)。且李中芳在二審書面陳述《結算(suàn)協議(yì)》、承諾書就(jiù)是金(jīn)盟公司工作(zuò)人(rén)員(yuán)經辦的，但(dàn)這(zhè)兩份書證内容并不涉及金(jīn)盟公司，而是直接指向中技公司。因此，本案未追加金(jīn)盟公司為(wèi)第三人(rén)，不屬于遺漏當事(shì)人(rén)，不影響案涉工程款的結算(suàn)和本案處理(lǐ)結果。銘基公司的該項上(shàng)訴理(lǐ)由，也(yě)不能(néng)成立。

關(guān)于争議(yì)焦點三。本院認為(wèi)，案涉工程于2015年5月(yuè)(yuè)26日竣工驗收，雖然一(yī)審立案受理(lǐ)時(shí)間(jiān)為(wèi)2015年12月(yuè)(yuè)14日，但(dàn)中技公司于2015年11月(yuè)(yuè)17日向原審法院遞交起訴材料提起訴訟。根據《最高人(rén)民(mín)法院關(guān)于建設工程價款優先受償權問題的批複》第四條的規定，“建設工程承包人(rén)行使優先權的期限為(wèi)六個(gè)月(yuè)(yuè)，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算(suàn)”。案涉工程自竣工之日至中技公司起訴之日，未超出六個(gè)月(yuè)(yuè)的期限，故中技公司訴請在銘基公司欠付的建設工程價款範圍内對銘基公司生(shēng)态住宅區二期工程折價或者拍賣的價款享有優先受償權，符合法律規定，應予支持。銘基公司上(shàng)訴以案涉合同無效為(wèi)由主張中技公司不享有建設工程價款優先受償權，缺乏法律依據，不能(néng)成立。

銘基公司上(shàng)訴還提出中技公司主張的逾期付款違約金(jīn)不能(néng)成立。本院認為(wèi)，根據雙方2015年8月(yuè)(yuè)5日簽訂的《結算(suàn)協議(yì)》第三條的約定，“逾期支付的款項每日按萬分(fēn)之六承擔違約金(jīn)”，該項約定不違反法律、行政法規的強制性規定，原審法院以此為(wèi)依據，判決銘基公司按逾期支付的款項每日萬分(fēn)之六承擔違約金(jīn)，具有事(shì)實依據，并無不當。銘基公司的該項上(shàng)訴理(lǐ)由不能(néng)成立。

綜上(shàng)所述，上(shàng)訴人(rén)銘基公司的上(shàng)訴請求均不能(néng)成立，依法應予駁回。一(yī)審判決認定事(shì)實清楚，适用法律正确，應予維持。依照《中華人(rén)民(mín)共和國民(mín)事(shì)訴訟法》第一(yī)百七十條第一(yī)款第一(yī)項規定，判決如(rú)下(xià)：

駁回上(shàng)訴，維持原判。

二審案件受理(lǐ)費518535元，由上(shàng)訴人(rén)蘇州銘基置業有限公司負擔。

本判決為(wèi)終審判決。

審判長  王蔚

審判員(yuán)  邰虓穎

審判員(yuán)  丁益

二〇一(yī)七年八月(yuè)(yuè)十六日

書記員(yuán)  張敏慧

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